* Escrito em homenagem à Professora Teresa Arruda Alvim Wambier.

Há uma questão difícil que vem por outra aparece na prática forense, que merece análise cuidadosa e destacada: diante de uma decisão omissa, a interposição dos embargos de declaração é indispensável para a correção desse problema, ou poderia o tribunal, no julgamento da apelação, por exemplo, proceder à integração da decisão judicial, ele mesmo ou determinando que o juízo a quo o faça?

Este ensaio tem o objetivo de tentar apresentar as ferramentas teóricas para a solução desta questão. A escolha do tema deve-se à “pertinência temática”: a homenageada por essas linhas, a Profa. Teresa Arruda Alvim Wambier, tratou da relação entre a omissão judicial e os embargos de declaração em sua tese de livre-docência. Serve esse artigo como a demonstração do meu afeto, do meu respeito e da minha admiração pela Profa. Teresa Wambier, minha orientadora no curso de doutoramento na PUC/SP e atualmente minha amiga e conselheira. Eis o penhor da minha homenagem a essa que é, sem favor, uma das principais lideranças intelectuais

Para responder a essa pergunta, é preciso identificar a natureza jurídica de uma decisão omissa.

O magistrado pode omitir-se no exame de uma questão. Omissão judicial é omissão no exame de uma questão.

Há questões que são postas como fundamento para a solução de outras e há aquelas que são colocadas para que sobre elas haja decisão judicial. Em relação a todas haverá cognição (cognitio); em relação às últimas, haverá também iudicium. Todas compõem o objeto de conhecimento do magistrado, mas somente as últimas compõem o objeto de julgamento (thema decidendum). As primeiras são as questões resolvidas incidenter tantum; esta forma de resolução não se presta a ficar imune pela coisa julgada. O magistrado tem de resolvê-las como etapa necessária do seu julgamento, mas não as decidirá. São as questões cuja solução comporá a fundamentação da decisão. Sobre essa resolução, não recairá a imutabilidade da coisa julgada. Os incisos do art. 469 do CPC elucidam muito bem o problema: não fazem coisa julgada os motivos, a verdade dos fatos e a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo. Há questões, no entanto, que devem ser decididas, não somente conhecidas. São as questões postas para uma solução principaliter tantum: compõem o objeto do juízo.  Somente em relação a estas é possível falar-se de coisa julgada. É o que se retira do art. 468 do CPC: a decisão judicial tem força de lei, nos limites da lide deduzida e das questões decididas.

Há, então, dois tipos de decisão omissa: a) aquela que não examinou um pedido (questão principal); b) a que não examinou algum fundamento/argumento/questão que tem aptidão de influenciar no julgamento do pedido (questão incidente), que efetivamente ocorreu.

Percebeu o ponto Vallisney de Souza Oliveira, classificando a omissão em total e parcial: “Na omissão total existe clara e verdadeira transgressão ao princípio da indeclinabilidade da jurisdição, pelo fato de que nenhum pronunciamento foi exarado, ao passo que na omissão parcial há jurisdição deficiente e negação parcial do poder judicial de decidir, como, v. g., não julgamento das preliminares e de outras questões constantes exclusivamente da relação processual. Em caso de acumulação de demandas, na qual apenas um pedido (correspondente a uma demanda) foi julgado, sem que se tenha examinado o outro, parece existir omissão total, porquanto na verdade eram duas as demandas a serem julgadas por uma única sentença, esta dividida substancialmente em capítulos”.[1]

No primeiro caso, não se pode dizer que a decisão tem um vício. Não há vício naquilo que não existe. Só tem defeito aquilo que foi feito[2]. Se um pedido não foi examinado, não houve decisão em relação a esse pedido e, portanto, não se pode falar de vício[3]. Do mesmo modo, a solução dos demais pedidos, efetivamente resolvidos, não fica comprometida ou viciada pelo fato de um dos pedidos não ter sido examinado. Nesses casos, a decisão precisa ser integrada e não invalidada; não se pode invalidar o que não existe[4]. A integração da decisão é, como visto, uma das possíveis pretensões que podem ser deduzidas em um recurso. Integrar a decisão é torná-la inteira, completa, perfeita; integrar a decisão não é invalidá-la.

Tanto a decisão que não examina o pedido é, neste aspecto, uma não-decisão, que é plenamente possível a repropositura de demanda que contenha pedido já formulado, porém não examinado, na medida em que não se pode falar de coisa julgada em relação ao que não foi decidido e, pois, não existe. Não pode ficar imutável e indiscutível aquilo que não se sabe o que é, porque não é (não existe) [5].

Situação diversa é a da decisão que, examinando um pedido, deixa de examinar uma questão indispensável à sua solução, que tenha sido suscitada ou que seja questão cognoscível ex officio. Nesse caso, há decisão, com um defeito que compromete a sua validade, em razão da ofensa ao aspecto substancial da garantia do contraditório (foi possível alegar a questão, mas, em razão da omissão judicial, a alegação mostrou-se inútil), ao direito fundamental de acesso aos tribunais (o órgão judicial deixou de examinar uma questão que foi suscitada, conduta que caracteriza denegação de justiça) e à exigência de motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, CF/88).

Ambas as omissões podem ser sanadas com a interposição dos embargos de declaração. A dúvida é: e se não forem opostos os embargos de declaração, qual deve ser a postura do tribunal ao constatar a omissão na decisão judicial?

No primeiro caso, não deve o tribunal invalidar a decisão. Como visto, não há o que ser invalidado; deve o tribunal determinar que o juízo a quo complete o julgamento, decidindo o pedido não examinado. O tribunal pode fazer isso independentemente de pedido na apelação[6], pois, como já se viu, a decisão recorrida não está sendo reformada ou anulada (não há error in procedendo nem error in iudicando). Trata-se de um juízo de fato do tribunal, que constata a ausência de solução de um pedido, determinando que o juízo a quo termine o seu ofício. Para que isso não impeça o prosseguimento do processo em relação aos pedidos que já foram examinados, deve o tribunal determinar a extração de cópia dos autos, para que os originais, ou a cópia, desçam ao juízo a quo, e o processo prossiga nos autos suplementares, ou nos originais, tanto faz.

É possível defender uma interpretação menos ortodoxa.

(a) Diante do § 3º do art. 515 do CPC, que permite que o tribunal decida o mérito pela primeira vez em julgamento de apelação contra sentença terminativa, e (b) levando em consideração a existência de decisões que permitem, por exemplo, que a denunciação da lide não examinada em primeira instância possa sê-lo no julgamento da apelação[7], poderia o tribunal, se já houvesse condições de imediato julgamento, em vez de devolver os autos, decidir o pedido não examinado pelo juízo a quo[8]. Trata-se de uma interpretação extensiva do § 3º do art. 515 do CPC, já que esse dispositivo exige, para a sua aplicação, que o juízo a quo tenha proferido um juízo de inadmissibilidade do processo, entendendo não ser o caso de examinar o pedido, situação bem diferente daquela em que o juízo simplesmente não examina o pedido[9].

Convém assinalar, porém, que essa interpretação não pode lastrear-se nos §§ 1º e 2º do art. 515 do CPC, que dizem respeito, apenas, às questões que, no procedimento recursal, devem ser examinadas para a solução do recurso; as questões incidentes ao julgamento do recurso. Não cuidam esses parágrafos da solução de pedidos deduzidos e não resolvidos.

O segundo problema é de mais fácil solução.

A apelação, e de resto os demais recursos, devolvem ao juízo ad quem o exame das questões suscitadas e discutidas no processo, que possam interferir na solução do objeto litigioso recursal (a pretensão do demandante), de acordo com os §§ 1º e 2º do art. 515 do CPC. Assim, o tribunal, ao constatar que não houve exame de um dos fundamentos ou de alguma questão relevante que tenha sido suscitada, ou mesmo uma questão cognoscível ex officio (que não precisa ter sido suscitada), deve ele próprio examinar essas questões, não sendo o caso de devolução dos autos ao juízo a quo[10].

Percebe-se, então, que a não- interposição dos embargos de declaração contra uma decisão omissa não gera qualquer preclusão, permitindo a correção da omissão pelo tribunal.

Ademais, no primeiro caso, não haveria sequer a possibilidade teórica de alegar qualquer espécie de preclusão ou coisa julgada: se não houve decisão, a coisa julgada recairia sobre o quê? Imaginar-se-ia uma possível solução, tornando-a indiscutível? Qual: procedência, procedência parcial ou improcedência? “É ocioso salientar o que há de óbvio na asserção: coisa julgada não pode deixar de ser a coisa (res) que se julgou. Aquilo que não se julgou... não se converte, à evidência, em coisa julgada!” [11]

Registre-se, porém, que a solução do problema muda um pouco em relação aos recursos extraordinários, por conta do requisito do prequestionamento.

Omitindo-se o tribunal acerca de uma questão, que se pretende ver reexaminada em instância extraordinária, deve o interessado opor embargos de declaração com intuito de prequestionamento. E se a omissão persistir, há prequestionamento mesmo assim? Divergem os tribunais superiores a respeito do assunto.

Conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, consagrada no enunciado n. 211 da súmula da sua jurisprudência, não haverá prequestionamento, devendo o recorrente interpor recurso especial por violação ao art. 535, CPC, por exemplo, para forçar o pronunciamento do tribunal de origem.[12] Da mesma forma, se já houver pronunciamento judicial sobre a questão, pouco importa se tenha havido ou não a provocação da parte, desnecessária a interposição dos embargos de declaração, porquanto já se tenha satisfeito a exigência.[13]

O posicionamento do STF, porém, é diferente. Admite o STF o chamado prequestionamento ficto, que é aquele que se considera ocorrido com a simples interposição dos embargos de declaração diante da omissão judicial, independentemente do êxito desses embargos. Trata-se de interpretação mais amena do enunciado n. 356 da súmula da jurisprudência do STF. Essa postura do STF é a mais correta, pois não submete o cidadão ao talante do tribunal recorrido, que, com a sua recalcitrância no suprimento da omissão, simplesmente retiraria do recorrente o direito a se valer das vias extraordinárias. Inicialmente, a concepção do STJ é, como toda construção logicamente correta, sedutora; impõe-se, contudo, perfilhar a orientação do STF, que se posiciona a favor do julgamento do mérito do recurso extraordinário, a fim de que o recurso cumpra o seu objetivo ─ e, encarando o problema do juízo de admissibilidade como uma questão de validade do procedimento, qualquer postura no sentido de impedir ou dificultar a aplicação da sanção de inadmissibilidade deve receber a pronta adesão do operador do Direito.